» Возражения на ходатайство следователя

В Московский городской суд г.Москвы

от Адвоката Чернова С.В. – защитника
ХХХХХХХХХ,
находящегося под стражей
в СИЗО № 2 УФСИН по г.Москве

Возражения
на ходатайство предварительного следствия о продлении срока содержания под стражей ХХХХХХХ и необходимости изменения меры пресечения в виде содержания под стражей на более мягкую

 

В производстве Управления по расследованию особо важных дел ГСУ СУ Следственного Комитета России по г.Москве находится уголовное дело № ХХХХ, возбужденное 21 декабря 2012 г. по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ в отношении моего подзащитного ХХХХ и ряда лиц.
В тот же день ХХХХХХ был задержан и впоследствии в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
20 февраля 2013 г. Пресненским районным судом г.Москвы срок содержания под стражей ХХХХХ продлен до 21 июня 2013 г.
18 июня 2013 г. Пресненским районным судом г.Москвы срок содержания под стражей продлен ХХХХХХ до 21 октября 2013 г.
18 октября 2013 г. Пресненским районным судом г.Москвы срок содержания под стражей ХХХХХХ продлен до 21 декабря 2013 г.
В настоящее время ХХХХХ находится под стражей 12 месяцев, без нескольких дней.

Основанием ПРОДЛЕНИЯ СРОКА СОДЕРЖАНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ по мнению следствия ЯВЛЯЮТСЯ следующие обстоятельства:

  •  ХХХХХХ обвиняется в совершении в составе группы лиц тяжкого преступления;
  •   на протяжении более одного года ХХХХХ занимал должность директора ООО «ХХХХХХ», поэтому он «приобрел обширные связи среди представителей различных органов государственной власти и властных структур;

  • осведомлен о формах и методах деятельности правоохранительных органов относительно обнаружения, сбора, фиксации и закрепления доказательств;

  • обладает информацией об анкетных данных потерпевшего и свидетелей, поэтому ХХХХХХ.
  • может воспрепятствовать производству по уголовному делу, скрыться от следствия и суда, оказать давление на свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства,

  • продолжить заниматься преступной деятельностью, или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу,
  • в том числе уничтожить доказательства, помешать сбору доказательств, а также помешать непосредственно проведению с его участием следственных и процессуальных действий по уголовному делу.
Данные обстоятельства предварительное следствие указывало в каждом ходатайстве об избрании ареста и соответственно его продлении ХХХХХХХ.
Основания для первоначального задержания и первичного заключения под стражу ХХХХХХ если и были, то в настоящее время отпали в связи с нижеуказанным.

Как указано в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста пункт 3 …данные о том, что обвиняемый может скрыться от органов предварительного следствии и суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу – должны быть РЕАЛЬНЫМИ, ОБОСНОВАННЫМИ, то есть подтверждаться достоверными сведениями.

Следственный орган на всем протяжении следствия не доказал реальность указанных им обстоятельств, НЕ ПРЕДСТАВИЛ НИ ОДНОГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ПОДТВЕРЖДЕНИЕ СВОИХ ДОВОДОВ.

  Применение меры пресечения в виде заключения к моему подзащитному ХХХХХХ нарушает статью 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод п.1 пп.с ст.5 Конвенции-«… когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения», п.3 «… Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с пп. «с» п.1 наст. Статьи…иметь право на судебное разбирательство в течении разумного срока или на освобождение до суда.

Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд.

Аналогичная статья имеется также в проекте Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», которое показывает вектор направления позиции Верховного Суда РФ по указанным вопросам.

В настоящее время расследование уголовного дела закончено, собирание доказательств завершено, соответственно, недоказанные стороной обвинения обстоятельства задержания и содержания под стражей объективно отпали.

В качестве аргументации своей позиции сторона защиты кроме национального права (уголовного и уголовно-процессуального кодексов), Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 и Проекта Постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам, изложенным в Постановлении № 22 от 29.10.2009 г.; Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», приводит Постановления Европейского Суда по правам человека против Российской Федерации, поскольку Российская Федерация с 1998 года является участником Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

  В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 г. "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней", отмечено, что «…защита прав и свобод человека, предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколами к ней (далее - Конвенция и Протоколы к ней), возлагается прежде всего на органы государства, в том числе на суды.

  Пунктом 2 Постановления предусмотрено, что содержащиеся в окончательных решениях ЕСПЧ правовые позиции, являются обязательными для судов.
В пункте 3 Данного Постановления ВС РФ говорится, что «Правовые позиции Европейского Суда учитываются при применении законодательства Российской Федерации. Содержание прав и свобод, предусмотренных законодательством Российской Федерации, должно определяться с учетом содержания аналогичных прав и свобод, раскрываемого Европейским Судом при применении Конвенции и Протоколов к ней».

  В пункте 117 Постановления Европейского Суда по правам человека от 15 июля 2002 г. «Калашников против Российской Федерации» Суд подчеркнул, что Европейский суд приемлет тот аргумент, что опасения в воспрепятствовании следствию вкупе с подозрениями, что заявитель совершил преступления, в которых он был обвинен, могли первоначально быть достаточным основанием для санкционирования заключения заявителя под стражу. Однако по мере того как производство по делу продвигалось вперед и собирание доказательств завершилось, такие основания для предварительного заключения утратили свою значимость.
Пунктом118 Постановления  отмечается, "что Суд находит, что основания, которыми руководствовались власти при избрании в отношении заявителя меры пресечения в виде содержания под стражей, первоначально являясь относящимися к сути вопроса и достаточными, с течением времени утратили эти характеристики".

Похожая позиция изложена в пп.2 п.2 Проекта. Она практически инкорпорирована в Проект Верховного Суда РФ из указанного Постановления европейского суда.
Также указано, что «…В том случае, когда такие основания имеются, следует учитывать что обстоятельства, являвшиеся достаточными для заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, не всегда свидетельствуют о необходимости продления срока содержания под стражей».
Повторюсь, следствие производством закончено, поэтому обстоятельства, на которые указывает следствие изменились.

I).

1-ое Основание следствия для ареста и продления срока ареста: на протяжении более одного года ХХХХ занимал должность директора ООО «ХХХХХ», поэтому он «приобрел обширные связи среди представителей различных органов государственной власти и властных структур.

ХХХХ занимал должность в образованной в 2012 году коммерческой структуре, которая была призвана заниматься предоставлением услуг компаниям, работающем в алкогольном бизнесе, в том числе способствовать получению лицензий.
В штате он был один. Коммерческой деятельностью указанная компания практически и не начала заниматься, никаких существенных сделок не заключила.
В такой ситуации ХХХХХ действительно «познакомился» с чиновниками-сотрудниками налоговой инспекции, которые принимали на регистрацию документы и финансовые документы. С другими «представителями властных структур он, к сожалению не успел познакомиться. Непонятно, что имело ввиду следствие, указывая за знакомства Аверкова с чиновниками, и почему в случае знакомства с какими-то чиновниками человек становится опасным для общества и должен быть заключен под стражу..
Поэтому данное основание является явно надуманным.

2-ое Основание следствия для ареста и продления срока ареста: осведомлен о формах и методах деятельности правоохранительных органов относительно обнаружения, сбора, фиксации и закрепления доказательств.
ХХХХХ является дипломированным юристом, закончил гражданский ВУЗ, в котором не преподаются предметы «оперативного характера». Последующая его деятельность также была связана только с оказанием юридических услуг организациям и работникам по гражданскому (коммерческому праву).
Следственный орган не представил доказательств таких познаний у ХХХХХ, да и если бы он обладал ими, то учитывая окончание расследование дела, указанные познания потеряли свою «ценность».

3-ий Основание следствия для ареста и продления срока ареста: обладает информацией об анкетных данных потерпевшего и свидетелей, поэтому может оказать давление на свидетелей и иных участников.
Следствием не представлено также реальности этих доказательств.

Для данного критерия представляются обоснованными доводы ЕСПЧ по делам против Российской Федерации. Так, например, в деле Сокуренко против РФ, Суд отметил, что «..Суд должен проанализировать уместные факторы, такие как прогресс в расследовании, личность заявителя, его поведение до и после задержания, а также любые иные конкретные факторы в обоснование рисков, связанных с тем, что он может злоупотребить возвращенной свободой посредством действий в целях фальсификации или уничтожения доказательств или оказания давления на пострадавших». (п.88 Постановления от 10.01.2012).

В Проекта Верховный Суд «пошел» еще дальше, указав, (п.5) что основанием полагать, что лицо может угрожать свидетелю могут свидетельствовать наличие установленных угроз насилием со стороны обвиняемого, предложение свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу. Данная же позиция указана в Постановлении ЕСПЧ от 5 февраля 2013 г. Мхитарян против РФ.

4-ое Основание следствия для ареста и продления срока ареста: продолжить заниматься преступной деятельностью, или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.
Следственный орган также голословен указывая данное обстоятельство. Как указано в Проекте в п.5 «Основанием полагать, что обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью является, в частности, совершение им ранее умышленного преступления. Как известно, Аверков ранее не привлекался к уголовной ответственности. Да и какой преступной деятельностью мой подзащитный займется, это просто домыслы, не подтвержденные никакими фактами.
Аналогичная позиция изложена в ряде Постановлений ЕСПЧ, например Постановлением ЕСПЧ от 24 июня 2010 г. «Велиев против РФ» (п.154).

5-ое Основание следствия для ареста и продления срока ареста:

может воспрепятствовать производству по уголовному делу, скрыться от следствия и суда.
Производство по делу закончено, идет ознакомление с материалами дела. Поэтому воспрепятствовать он никак не может, в случае «задержки» с ознакомлением дела суд может его ограничить во времени независимо от того, будет ли он на свободе или под стражей.
Обоснование : скрыться от следствия и суда.
ХХХХХ обвиняется в совершении неоконченного преступления, так есть в покушении. Как известно согласно ст. 66 УК РФ срок за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока. Санкция ч.4 ст.159 УК РФ предусматривает наказание в виде лишение свободы сроком до 10 лет. Поэтому максимальный срок наказания, который может грозить моему подзащитному составляет не более 6,5 лет, с учетом отбытого в СИЗО.

Дополнительно учитывается наличие у ХХХХХХ двух малолетних детей, отсутствие судимости, положительные характеристики, что согласно ст.61 УК РФ, является смягчающим обстоятельством. При признании его виновным и учитывая сформировавшуюся судебную практику, срок наказания будет явно ниже, отмеченного мной.

В данном вопросе важным является его «прочная связь с семьей – женой, детьми, престарелыми родителями». Отсутствие активов, родственников за рубежом, источника его существования, отсутствие подданства иностранного государства. Он не предпринимал попыток побега.
Показательным является Постановление ЕСПЧ от 9 октября 2012 г. по делу Колунов против РФ (п.51), Миминолишвили против РФ – Постановление от 28.06.2011 г. (п.91) и другие постановления ЕСПЧ обосновывающие основные правовые позиции по данному вопросу. Поэтому возможность, указанная следствием является абстрактной и ничем не подкрепленной.

6-ое Основание следствия для ареста и продления срока ареста:
а также помешать непосредственно проведению с его участием следственных и процессуальных действий по уголовному делу.
Поскольку сбор доказательств, их закрепление завершено и дело для ознакомления предоставлено участникам уголовного судопроизводства, данное обстоятельство отпало. Ознакомление обвиняемого Аверкова В.М. может также организовано и будучи им на свободе.

II).

Считаю, что нет оснований для дальнейшего содержания под стражей ХХХХХХ, поскольку в нарушение п.2 ст.109 УПК РФ срок содержания под стражей свыше шести месяцев возможно только в отношении обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, только в случае особой сложности уголовного дела и при наличии оснований для избрания этой меры пресечения судьей, срок же свыше 12 месяцев, согласно п.3 может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений.

Данное уголовное дело не представляет никакой особой сложности, так как, что обвиняемые по делу были задержаны в один день 21 декабря 2012 г., оперативными подразделениями МВД РФ практически с самого начала правоотношений с представителем фирмы – признанной потерпевшей ХХХХХХ проводилась негласная аудио и видеофиксация встреч ХХХХХ и других лиц с ХХХХХ, Прослушивались телефонные переговоры всех фигурантов уголовного дела между собой, поэтому с самого начала расследования уголовного дела все лица были известны, а доказательства зафиксированы.

В ходе предварительного расследования следователи провели допросы всех четырех обвиняемых, провели очные ставки между ними. Допросили несколько свидетелей. Произвели выемку документов в ООО «ХХХХХХХ» и в Федеральной службы Регулирования алкогольного рынка. По прошествии более чем 6-и месяцев расследования уголовного дела 25 мая 2013 г. следственный орган назначил судебно-фоноскопическую экспертизу. То есть налицо «затягивание» уголовного дела, и как следствие нарушение прав моего подзащитного.

III).
Органы предварительного следствия без должного внимания отнеслись к тому, что мой подзащитный ХХХХХХ с 17 июля 2009 года зарегистрирован в качестве предпринимателя. Выполняемая им деятельность по юридическому сопровождению с целью получения лицензии ООО «ХХХХХХХ» не является лицензированной и осуществлялась им в рамках своей профессиональной деятельности. В целях осуществления этой работы был составлен Договор от 02 июля 2012 г. О правовом консультировании и правовой помощи.

Как следует из ОБЗОРА судебной практики по применению Федерального Закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный Кодекс РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации и постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 2 июля 2013 г. № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии».
В пп.2 пункта 1.3.4 указано, что при определении сферы предпринимательской деятельности судам необходимо учитывать, что преступления, предусмотренные ст. 159 УК РФ, следует считать совершёнными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. При этом не имеет значения, каким образом осуждённый поступил с похищенным имуществом (например, присвоил себе лично или использовал для предпринимательской деятельности).

Обратить внимание судов на то, что основанием для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ является не только совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, но и его сопряжённость с преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Понятие и условия договора, обязательств, возникших из договора, регламентируются положениями гражданского законодательства (гл. 9, разд. III, IV ГК РФ). Для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

Отсутствие в приговоре сведений о договорных обязательствах между осуждённым и потерпевшим служит основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом. – а между моим подзащитным ХХХХ и представителем Общества ХХХХХ был заключен Договор, поэтому данный пункт Обзора не применим к моему подзащитному.

  Законодательство незапрещает  иметь статус ИП и руководителя организации (ХХХХХ. являлся генеральным директором ООО «ХХХХХ»). Поэтому нет оснований содержать ХХХХХ под - стражей. Так называемая потерпевшая компания получила лицензию именно на основании работы ХХХХХХ.

Данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что деятельность моего подзащитного связана с предпринимательской деятельностью, в связи с чем необходимо изменить меру пресечения в виде ареста, на иную, более мягкую меру пресечения.
При удовлетворении данного Ходатайства необходимо принять во внимание личность ХХХХХХ., который имеет постоянное место жительства в г. Москва, на его иждивении находятся двое малолетних детей, престарелые родители-инвалиды.
На основании вышеизложенного,

прошу суд:

Отказать в удовлетворении Ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого ХХХХХ. под стражей.

Приложение:

1. Копия свидетельства ФНС № 46 о государственной регистрации на имя ХХХХХ от 10 июля 2009 г.
2. Копия Договора от 02 июля 2012 г. о правовом консультировании и правовой помощи.
3. Копия письма федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от ХХХХ о выдаче лицензии ООО «ХХХХХХХХ».

Адвокат С.В. Чернов